ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 5 сентября 2011 г. N 09АП-19656/2011-АК
Дело N А40-26949/11-20-117
Резолютивная часть постановления
объявлена 29 августа 2011 года
Постановление изготовлено в полном объеме
05 сентября 2011 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в
составе:
Председательствующего судьи В.Я.
Голобородько
Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева
при ведении протокола судебного заседания
секретарем А.Н. Красиковой
рассмотрев в открытом судебном заседании
апелляционную жалобу
ИФНС России N 9 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от
08.06.2011
по делу N А40-26949/11-20-117, принятое
судьей Бедрацкой А.В.
по заявлению Закрытого акционерного
общества "Инвестстрой-Т" (ОГРН 1027739684697), 109004, Москва г.,
Николоямская ул., 62, 1
к Инспекции Федеральной налоговой службы
N 9 по г. Москве (ИНН 7709000010, ОГРН 1047709098315), 109147, Москва г.,
Марксистская ул., 34, СТР. 6
о признании частично недействительным
решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Бутовский В.В. по дов. от
04.04.2011, Куревлев О.Г. по дов. от 16.08.2011, Губанова Р.Н. по дов. от
22.03.2011, Сингаевский В.Н. на основании протокола от 11.04.2011
от заинтересованного лица - Корнеева М.Ю.
по дов. от 29.08.2011, Смирнова Т.А. по дов. от 29.08.2011, Журавлева О.В. по
дов. N 05-04 от 20.12.2010
установил:
Закрытое акционерное общество
"Инвестстрой-Т" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось
в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой
службы N 9 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый
орган) о признании частично недействительным решения N 14-04/5623 от 31.12.2010
в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 8 229 608 руб.,
указанной в п. 3.1. резолютивной части решения; в части уменьшения сумм НДС,
заявленных к вычету на сумму 6 172 208 руб., указанных в п. 3.1. резолютивной
части решения; пени в части неуплаченных сумм налога на прибыль в сумме 2 569
256 руб. указанные в п. 2. резолютивной части решения; пени в части
неуплаченных сумм НДС в размере 2 633 396 руб., указанные в п. 2. резолютивной
части решения; штрафы за неуплаченные суммы налога на прибыль в сумме 1 632 070
руб., указанные в п. 1. резолютивной части решения.
Арбитражный суд города Москвы решением от
08.06.2011 удовлетворил требования заявителя.
Не согласившись с принятым решением,
налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, с учетом дополнений к
апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение Арбитражного суда
г. Москвы от 08.06.2011 и принять новый судебный акт по данному делу.
Заявитель представил отзыв и дополнения к
нему, в которых просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее
действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность принятого
решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации.
Суд апелляционной инстанции, оценив
представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы,
считает, что решение суда подлежит изменению, как принятое по неполно
исследованным обстоятельствам, имеющим значение для рассмотрения настоящего
дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.
Как усматривается из материалов дела,
налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам
соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 по
31.12.2009.
По результатам данной проверки принято
решение N 14-04/5623 от 31.12.2010 о привлечении к ответственности за
совершение налогового правонарушения, согласно которого обществу начисляются
суммы недоимки, пеней и штрафных санкций.
Управление ФНС России по г. Москве 28.02.2011,
рассмотрев апелляционную жалобу, письмом N 21-19/018354 оставило решение N
14-04/5623 от 31.12.2010 в силе.
Из решения налогового органа следует, что
отнесение на себестоимость в 2007 году 12307812 руб. расходов по договорам
субподряда с ООО "Профстройинвест" и отнесение на налоговые вычеты в
мае, июне, августе, октябре и ноябре 2007 года 2215406,55 руб. НДС, 16386049,10
руб. расходов по договорам субподряда с ООО "Горстройинвест" и
отнесение на налоговые вычеты в январе, феврале и июне 2007 года 3786289,06
руб. НДС, 947284 руб. расходов по договорам субподряда с ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" и отнесение на налоговые вычеты в январе 2007 года
170511,12 руб. НДС является неправомерным.
Заявитель утверждает, что в 2007 году
организациями ООО "Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест"
ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" были выполнены для общества комплекс
отделочных работ согласно заключенным договорам субподряда. Расходы по данным
договорам были учтены ЗАО "Инвестстрой-Т" при расчете налоговой базы
по налогу на прибыль в сумме ООО "Профстройинвест" (ИНН 7733597302)
на сумму 12 307 811 руб.; ООО "ГорСтройИнвест" (ИНН 7733573654) на
сумму 21 034 939 руб.; ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" (ИНН 7719553085) на
сумму 947 284 руб.
Также заявителем был предъявлен по
указанным поставщикам вычет по НДС в сумме 6 172 208 руб.
Суд апелляционной инстанции считает, что
в отношении ООО "Профстройинвест" ООО "ГорСтройИнвест" ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" инспекцией в рамках выездной налоговой проверки
была установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о получении
обществом необоснованной налоговой выгоды, так, первичные документы, связанные
с финансово-хозяйственной деятельностью контрагентов, подписаны
неустановленными лицами, что подтверждается протоколами допросов; контрагенты
не исполняют налоговых обязательств, представляют отчетность с нулевыми либо с
минимальными показателями (выручку с реализации товаров в адрес заявителя в
соответствующих декларациях не отражают; налог не уплачивают), подтверждается
материалами встречных проверок и анализом выписок банка.
У контрагентов отсутствуют необходимые
условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности
(отсутствует численность сотрудников в штате, имущество, производственные
активы, складские помещения, транспортные средства; арендные, коммунальные
налоговые платежи также не производились), подтверждается анализом налоговой и
бухгалтерской отчетности.
Отсутствие у поставщиков необходимых
лицензионных условий и требований для получения соответствующих лицензий.
Документы (информация) представленные в лицензирующий орган являются
недостоверными, в силу фактического отсутствия необходимого оборудования,
инвентаря, квалифицированного штата сотрудников, необходимого для реального
осуществления строительных отделочных работ (подтверждается анализом
документов, полученных из лицензирующего органа, а также мероприятиями
налогового контроля, проведенного на основании указанных документов).
Представители заказчиков, осуществлявшие
контроль (технический надзор) на строительных объектах не подтвердили факт
привлечения ЗАО "Инвестстрой-Т" спорных субподрядных организаций
(подтверждается протоколами допросов лиц, осуществлявших контроль и технический
надзор на объектах строительства).
Отсутствие проявления заявителем должной
осмотрительности при выборе субподрядных организаций. Из совокупности
установленных обстоятельств, связанных с заключением и непосредственным
исполнением договоров заявитель знал либо должен был знать об отсутствии у
поставщиков необходимых условий, ресурсов, квалифицированного персонала для
выполнения отделочных строительных работ.
Вышеуказанные обстоятельства, основанные
на доказательствах, в совокупности и системной взаимосвязи свидетельствуют о
неправомерном занижении налоговой базы по налогу на прибыль и неправомерном
завышении налоговых вычетов по НДС, а также о получении ЗАО Инвестстрой-Т"
необоснованной налоговой выгоды.
В отношении ООО
"Профстройинвест" установлено, что на представленных к проверке
первичных документах имеются подписи, сделанные от имени Спесивых А.С. и Попова
А.В. как руководителей ООО "Профстройинвест".
Согласно Единому государственному реестру
юридических лиц учредителем и руководителем ООО "Профстройинвест"
(ИНН 7733597302) с момента создания организации (28.02.2007 г.) числился
Спесивых Александр Сергеевич (на имя которого зарегистрировано 9 организаций),
с 29.06.2007 учредителем и руководителем ООО "Профстройинвест"
числился Попов Андрей Витальевич (на имя которого зарегистрировано 44
организации).
Согласно протоколу допроса свидетеля N
14-10/274 от 21.09.2010 Спесивых Александр Сергеевич указал, что за денежное
вознаграждение зарегистрировал на свои паспортные данные ООО
"Профстройинвест", участия в финансово-хозяйственной деятельности не
принимал, документы представленные на обозрение при допросе не подписывал.
Аналогичные показания были получены от Попова
Андрея Витальевича и изложены в протоколе допроса свидетеля N 14-10/244 от
06.08.2010.
На основании информации, полученной из
ИФНС России N 33 по г. Москве ООО "Профстройинвест" последнюю
бухгалтерскую и налоговую отчетность представило за 2007 год. Снято с учета
10.08.2009 в связи с внесением в Единый государственный реестр юридических лиц
записи об исключении юридического лица из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего
органа как недействующего юридического лица).
Организация имела 4 признака
"фирмы-однодневки": адрес "массовой" регистрации,
"массовый" учредитель, "массовый" руководитель,
"массовый" заявитель.
В ходе анализа бухгалтерской и налоговой
отчетности вышеуказанной организации установлено, что в налоговой декларации
ООО "Профстройинвест" по налогу на прибыль за 2007 год отражено:
доход от реализации (стр. 010 Листа 02 НД) 3 693 220 руб., внереализационные
доходы (стр. 020 Листа 02 НД) 4 024 432 руб., расходы, уменьшающие сумму
доходов от реализации (стр. 030 Листа 02 НД) 3 690 278 руб., внереализационные
расходы (стр. 040 Листа 02 НД) 4 014 246 руб., итого прибыль (налоговая база)
(стр. 060 (100) Листа 02 НД) 13 128 руб., сумма исчисленного налога на прибыль
(стр. 180 Листа 02 НД) 3 150 руб.
В то время как доход от реализации работ
только в адрес ЗАО "Инвестстрой-Т" составил за 2007 год - 12 307 812
руб.
В декларации по НДС ООО
"Профстройинвест" отражены следующие показатели за 2 квартал 2007
года - "нулевые показатели"; за 3 квартал 2007 года - налоговая база
по реализации товаров (работ, услуг) (стр. 020, 180 НД) составила 2 155 085
руб., сумма НДС, начисленная с реализации товаров (работ, услуг) (стр. 020, 180
НД) 387 915 руб., сумма НДС, подлежащая вычету (стр. 190, 280 НД) 386 796 руб.,
сумма НДС, исчисленная к уплате (стр. 290, 330 НД) 1119 руб.; за 4 квартал 2007
года - налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) (стр. 020, 180 НД)
составила 1 538 135 руб., сумма НДС, начисленная с реализации товаров (работ,
услуг) (стр. 020, 180 НД) 276 864 руб., сумма НДС, подлежащая вычету (стр. 190,
280 НД) 275 654 руб., сумма НДС, исчисленная к уплате (стр. 290, 330 НД) 1 210
руб.
Налоговая декларация по налогу на
добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в налоговый орган не представлена.
Отражение оборотов по реализации товаров
(работ, услуг) в указанных декларациях носят формальный характер, затраты,
отраженные в расходной части декларации по налогу на прибыль фактически равны
доходной части; суммы вычетов "входного" НДС, отраженные в
декларациях по НДС, равны или практически равны суммам НДС, начисленным с
реализации товаров (работ, услуг).
Доходы, полученные от заявителя в
налоговой декларации по налогу на прибыль ООО "Профстройинвест" не
заявлены, НДС с реализации работ в адрес ЗАО "Инвестстрой-Т" в бюджет
субподрядчиком не уплачен.
Кроме того, в соответствии с данными
банковской выписки на расчетный счет ООО Профстройинвест" (выписка НКО
"Евроинвест" (ООО)) с 23.07.2007 по 14.02.2008 включительно поступило
денежных средств в размере 633 996 738,65 руб.
Исходя из вышеизложенного следует, что создание
данной организации не направлено на осуществление реальной экономической
деятельности, бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась формально без
осуществления реальной экономической деятельности.
Налоговая декларация по ЕСН за 2007 года
представлена с "нулевыми" показателями, следовательно, работники за
соответствующий период в организации отсутствовали, заработная плата не
начислялась и не выплачивалась.
В бухгалтерском балансе за 2007 год
основные средства отсутствуют, налоговая декларация по налогу на имущество
организаций за 2007 год представлена с "нулевыми" показателями, что
подтверждает отсутствие основных средств.
В отношении ООО
"ГорСтройИнвест" установлено, что на представленных к проверке
вышеуказанных первичных документах имеются подписи, сделанные от имени Башилова
А.С. как руководителя ООО "ГорСтройИнвест".
Согласно Единому государственному реестру
юридических лиц учредителем и руководителем ООО "ГорСтройИнвест" (ИНН
7733573654) числился Башилов Алексей Сергеевич, на имя которого зарегистрировано
4 организации.
Согласно протоколу допроса свидетеля от
16.05.2008 N 712-715 Башилов А.С. пояснил, что учредителем и руководителем ООО
"ГорСтройИнвест" не являлся, доверенностей на представление интересов
в каких-либо организациях не выдавал, договоры или соглашения о поставке
какой-либо продукции от имени ООО "ГорСтройИнвест" не заключал,
документы (договоры, акты выполненных работ (услуг), счета-фактуры) в качестве
руководителя ООО "ГорСтройИнвест" не подписывал.
На основании информации, полученной из
ИФНС России N 33 по г. Москве ООО "ГорСтройИнвест" последнюю
бухгалтерскую и налоговую отчетность представило за первое полугодие 2007 года.
Снято с учета 18.04.2009 в связи с внесением в Единый государственный реестр
юридических лиц записи об исключении юридического лица из ЕГРЮЛ по решению
регистрирующего органа (как недействующего юридического лица).
В ходе анализа бухгалтерской и налоговой
отчетности вышеуказанной организации установлено, что в налоговой декларации
ООО "ГорСтройИнвест" по налогу на прибыль за первое полугодие 2007
года отражено: доход от реализации (стр. 010 Листа 02 НД) 2 250 000 руб.,
внереализационные доходы (стр. 020 Листа 02 НД) 1 728 463 руб., расходы,
уменьшающие сумму доходов от реализации (стр. 030 Листа 02 НД) 2 238 156 руб.,
внереализационные расходы стр. 040 Листа 02 НД) 1 729 300 руб., итого прибыль
(налоговая база) (стр. 060 (100) Листа 02 НД) 11 007 руб., сумма исчисленного
налога на прибыль (стр. 180 Листа 02 НД) 2 641 руб.
В то время как доход от реализации работ,
материалов только в адрес ЗАО "Инвестстрой-Т" за соответствующий
период составил 21 034 939 руб.
В декларации по НДС ООО
"ГорСтройИнвест" отражены показатели за 1 квартал 2007 года -
налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) (стр. 020, 180 НД)
составила 940 678 руб., сумма НДС, начисленная с реализации товаров (работ,
услуг) (стр. 020, 180 НД) 169 322 руб., сумма НДС, подлежащая вычету (стр. 190,
280 НД) 168 510 руб., сумма НДС, исчисленная к уплате (стр. 290, 330 НД) 812
руб.; за 2 квартал 2007 года - налоговая база по реализации товаров (работ,
услуг) (стр. 020, 180 НД) составила 1 309 322 руб., сумма НДС, начисленная с
реализации товаров (работ, услуг) (стр. 020, 180 НД) 235 678 руб., сумма НДС,
подлежащая вычету (стр. 190, 280 НД) 234 358 руб., сумма НДС, исчисленная к
уплате (стр. 290, 330 НД) 1 320 руб.
Налоговые декларации по налогу на
добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2007 год в налоговый орган не
представлены.
Отражение оборотов по реализации товаров
(работ, услуг) в указанных декларациях носят формальный характер, затраты,
отраженные в расходной части декларации по налогу на прибыль фактически равны
доходной части; суммы вычетов "входного" НДС, отраженные в
декларациях по НДС, равны или практически равны суммам НДС, начисленным с
реализации товаров (работ, услуг).
Доходы, полученные от заявителя в
налоговой декларации по налогу на прибыль ООО "ГорСтройИнвест" не
заявлены, НДС с реализации работ в адрес ЗАО "Инвестстрой-Т" в бюджет
субподрядчиком не уплачен.
Кроме того, в соответствии с данными
банковских выписок на расчетные счета ООО "ГорСтройИнвест" с
01.01.2007 по 31.12.2007 включительно поступило денежных средств в размере 1
154 072 043,05 руб.
Исходя из вышеизложенного следует, что
создание данной организации не направлено на осуществление реальной
экономической деятельности, бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась
формально без осуществления реальной экономической деятельности.
Расчет авансовых платежей по ЕСН за
первое полугодие 2007 года представлен с "нулевыми" показателями,
следовательно, работники за соответствующий период в организации отсутствовали,
заработная плата не начислялась и не выплачивалась.
В бухгалтерском балансе за первое
полугодие 2007 года основные средства отсутствуют, налоговая декларация по
налогу на имущество организаций за первое полугодие 2007 года представлена с
"нулевыми" показателями, налоговая декларация по транспортному налогу
не представлена, что подтверждает отсутствие основных средств, в том числе
транспортных.
Довод общества о том, что налоговый орган
отказывает налогоплательщику в отнесении на расходы по налогу на прибыль
стоимости материалов, приобретенных у ООО "ГорСтройИнвест", на
основании отсутствия товарно-транспортных накладных, при этом отсутствие
товарно-транспортных накладных по форме N 1-Т не является основанием для отказа
в получении вычета по НДС и включения в состав расходов для целей
налогообложения прибыли, если имеются иные документы, подтверждающие совершение
хозяйственной операции, необоснован, поскольку данный отказ, основан на
доказательствах, в совокупности и системной взаимосвязи свидетельствующих о
неправомерном занижении налоговой базы по налогу на прибыль, в частности, ввиду
отсутствия необходимых ресурсов у ООО "ГорСтройИнвест":
производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного
управленческого и технического персонала, основных средств, в том числе
транспортных, производственных активов, поскольку совершались операции, которые
документально не подтверждаются достоверными доказательствами, в том числе и
ввиду отсутствия ТТН.
При этом следует отметить, что товарная
накладная (форма N ТОРГ-12) в соответствии с Альбомом унифицированных форм по
учету торговых операций, утвержденным Постановлением Госкомстата России от
25.12.1998 N 132, применяется для оформления продажи (отпуска)
товарно-материальных ценностей сторонней организации. Таким образом, ТОРГ-12
является первичным документом, удостоверяющим переход права собственности на
товар от продавца к покупателю. Товарно-транспортная накладная является
перевозочным документом, и на ее основании производится списание груза
грузоотправителем и оприходование грузополучателем.
Таким образом, и ТОРГ-12, и ТТН
подтверждают совершение одной и той же хозяйственной операции - передачу товара
продавцом покупателю. Однако факт перевозки грузов оформляется
товарно-транспортной накладной.
Кроме того, в п. 2.1.1 Постановления
Правительства РФ от 23.10.1993 N 1090 "О Правилах дорожного движения"
указано, в частности, требование, согласно которому водитель обязан при себе
иметь и по требованию работников Федеральной службы по надзору в сфере
транспорта передавать им для проверки, в том числе товарно-транспортные документы.
ТОРГ-12 как первичный документ
бухгалтерского учета имеет строго определенное назначение - оформление продажи
товарно-материальных ценностей сторонней организации и не является
сопроводительным транспортным документом. А ТТН выступает не только первичным
документом, на основании которого продавец списывает товарно-материальные
ценности, а получатель приходует, но и сопроводительным перевозочным
документом.
Как уже отмечалось выше, ЗАО
"Инвестстрой-Т" к проверке товарно-транспортные накладные не
представило. В имеющихся товарных накладных информация в графах "N и дата
транспортной накладной" не указана.
При не представлении документов,
касающихся порядка и способа доставки обозначенного в товарных накладных
товара, сам факт его перемещения, а соответственно и приобретения не может
считаться подтвержденным, с учетом всей совокупности собранных по делу
доказательств.
Следовательно, обществом при получении
материалов и принятии их на учет необходимо и обязательно составление ТТН,
которые в рассматриваемом случае у заявителя отсутствуют, в связи с чем, с
учетом изложенного выше, не подтверждается реальное движение материалов от ООО
"ГорСтройИнвест" ЗАО "Инвестстрой-Т", и реальность
хозяйственных операций.
Таким образом, все вышеуказанные
обстоятельства, основанные на доказательствах, в совокупности и системной
взаимосвязи свидетельствуют о неправомерном занижении налоговой базы по налогу
на прибыль и неправомерном завышении налоговых вычетов по НДС, а также о
получении ЗАО "Инвестстрой-Т" необоснованной налоговой выгоды.
В отношении ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" установлено, что на представленных к проверке
первичных документах имеются подписи, сделанные от имени Леонова М.В. как
руководителя ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ".
Согласно Единому государственному реестру
юридических лиц учредителем и руководителем ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ"
(ИНН 7719553085) числится Леонов Михаил Валентинович, на имя которого
зарегистрировано 329 организаций.
Согласно протоколу допроса свидетеля N
14-10/279 от 24.09.2010 Леонов Михаил Валентинович отрицает свою причастность к
регистрации и к финансово-хозяйственной деятельности ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ", никаких документов от имени данной организации не
подписывал, доверенностей не выдавал. В 2007 - 2009 годах работал охранником, с
2010 года по настоящее время временно не работает. В отношении документов,
предъявленных на обозрение при допросе показал, что указанные документы не
подписывал и подпись на документах не его.
На основании информации, полученной из
ИФНС России N 19 по г. Москве ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" последнюю
бухгалтерскую и налоговую отчетность представило за первое полугодие 2007 года.
В ходе анализа бухгалтерской и налоговой
отчетности вышеуказанной организации установлено, что в налоговой декларации
ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" по налогу на прибыль за первое полугодие 2007
года отражено: доход от реализации (стр. 010 Листа 02 НД) 280 192 руб.,
внереализационные доходы (стр. 020 Листа 02 НД) не заявлены, расходы,
уменьшающие сумму доходов от реализации (стр. 030 Листа 02 НД) 274 726 руб.,
внереализационные расходы (стр. 040 Листа 02 НД) не заявлены, итого прибыль
(налоговая база) (стр. 060 (100) Листа 02 НД) 5 466 руб., сумма исчисленного
налога на прибыль (стр. 180 Листа 02 НД) 1 312 руб.
В то время как доход от реализации работ
только в адрес ЗАО "Инвестстрой-Т" только за 1 квартал 2007 года
составил 947 284 руб.
В декларации по НДС ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" отражены следующие показатели за 1 квартал 2007
года - налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) (стр. 020, 180 НД)
составила 131 537 руб., сумма НДС, начисленная с реализации товаров (работ,
услуг) (стр. 020, 180 НД) 23 677 руб., сумма НДС, подлежащая вычету (стр. 190,
280 НД) 23 171 руб., сумма НДС, исчисленная к уплате (стр. 290, 330 НД) 506
руб.; за 2 квартал 2007 года - налоговая база по реализации товаров (работ,
услуг) (стр. 020, 180 НД) составила 148 654 руб., сумма НДС, начисленная с
реализации товаров (работ, услуг) (стр. 020, 180 НД) 26 758 руб., сумма НДС,
подлежащая вычету (стр. 190, 280 НД) 26 116 руб., сумма НДС, исчисленная к уплате
(стр. 290, 330 НД) 642 руб.
Налоговая декларация по налогу на
добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года в налоговый орган не представлена.
Отражение оборотов по реализации товаров
(работ, услуг) в указанных декларациях носят формальный характер, затраты,
отраженные в расходной части декларации по налогу на прибыль практически равны
доходной части; суммы вычетов "входного" НДС, отраженные в
декларациях во НДС, равны или практически равны суммам НДС, начисленным с
реализации товаров (работ, услуг).
Доходы, полученные от заявителя в
налоговой декларации по налогу на прибыль ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" не
заявлены, НДС с реализации работ в адрес ЗАО "Инвестстрой-Т" в бюджет
субподрядчиком не уплачен.
Кроме того, в соответствии с данными
банковских выписок на расчетные счета ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" с
01.01.2007 по 27.08.2007 включительно поступило денежных средств в размере 905
622 932,55 руб.,
Исходя из вышеизложенного следует, что
создание данной организации не направлено на осуществление реальной
экономической деятельности, бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась
формально без осуществления реальной экономической деятельности.
Расчет авансовых платежей по ЕСН за
первое полугодие 2007 года представлен с "нулевыми" показателями,
следовательно, работники за соответствующий период в организации отсутствовали,
заработная плата не начислялась и не выплачивалась.
В бухгалтерском балансе за первое
полугодие 2007 года ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" указана незначительная
доля основных средств - 7 000 руб.
Относительно отсутствия у ООО
"Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" необходимых лицензионных условий и требований для
получения соответствующих лицензий суд апелляционной инстанции отмечает, что в
ходе проверки ЗАО "Инвестстрой-Т" были представлены копии лицензий на
осуществление строительства зданий сооружений I и II уровней ответственности в
соответствии с государственным стандартом, выданных ООО
"Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" в 2007 году, в 2006 году и в 2005 году
соответственно.
С целью подтверждения факта выдачи
лицензий вышеуказанным организациям, инспекцией был направлен запрос в ФГУ
"Федеральный лицензионный центр при Росстрое России" (письмо N
14-07/053845 от 06.07.2010).
В рамках ответа (N 2445 от 10.09.2010) на
вышеуказанный запрос были получены документы из лицензионных дел,
представленные ООО "Профстройинвест" и ООО "ГорСтройИнвест"
для получения лицензии. Документы из лицензионного дела ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ"
представлены не были.
В соответствии с п. 4 Положения о
лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней
ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденного
Постановлением от 21.03.2002 N 174 "О лицензировании деятельности в
области проектирования и строительства" лицензионными требованиями и
условиями для осуществления указанной деятельности являются, в частности
наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним
профессиональным образованием по профилю работ. При этом не менее 50 процентов
штатной численности руководителей и специалистов юридического лица должны иметь
высшее профессиональное образование, а также стаж работы по специальности не
менее 3 лет (для специалистов с высшим профессиональным образованием) и не
менее 5 лет (для специалистов со средним профессиональным образованием);
наличие у юридического лица или индивидуального предпринимателя принадлежащих
ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений,
строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного
инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок,
средств обеспечения безопасности, средств контроля и измерений.
Так, из документов, представленных вышеуказанными
организациями для получения лицензии, следует, что на момент подачи заявления о
предоставлении лицензии (2007 г.) руководителем ООО "Профстройинвест"
числился Спесивых А.С.
Согласно описи документов, представленных
соискателем ООО "Профстройинвест" на получение лицензии (рег. N 39782
от 16.04.2007) в лицензирующий орган были представлены сведения о наличии у
руководителей и специалистов высшего и среднего профессионального образования
по профилю работ, согласно которым ООО "Профстройинвест" имеет 12
работников с соответствующим профильным образованием; сведения о наличии на
праве собственности или ином законном основании оборудования и инвентаря,
необходимых для осуществления лицензируемой деятельности, согласно которым ООО
"Профстройинвест" имеет соответствующее оборудование и инвентарь,
принадлежащие ему на праве собственности, а также полученные в аренду по
договору аренды оборудования и других технических средств N 9/2007 от
26.03.2007 с ООО "ДРСУ Регионмагистральстрой"; информация о наличии у
соискателя лицензии на праве собственности или на ином законном основании
зданий и помещений, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности,
согласно которой ООО "Профстройинвест" арендует помещение у ЗАО
"615 СТРОЙУПРАВ" по договору аренды нежилого помещения N 12/07 от
14.03.2007.
На момент подачи заявления о
предоставлении лицензии (2006 год) руководителем ООО "ГорСтройИнвест"
числился Колкунов М.В.
Согласно описи документов, представленных
соискателем ООО "ГорСтройИнвест" на получение лицензии (рег. N 31519
от 16.08.2006) в лицензирующий орган были представлены сведения о наличии у
руководителей и специалистов высшего и среднего профессионального образования
по профилю работ, согласно которым ООО "ГорСтройИнвест" имеет 12
работников с соответствующим профильным образованием; сведения о наличии на
праве собственности или ином законном основании оборудования и инвентаря,
необходимых для осуществления лицензируемой деятельности, согласно которым ООО
"ГорСтройИнвест" имело соответствующее оборудование и инвентарь,
принадлежащие ему на праве собственности, а также полученные в аренду по
договору аренды строительной техники и оборудования N 14 от 18.07.2006 с ООО
"ТДН-база"; информация о наличии у соискателя лицензии на праве
собственности или на ином законном основании зданий и помещений, необходимых
для осуществления лицензируемой деятельности, согласно которой ООО
"ГорСтройИнвест" арендовало нежилое помещение у ООО
"КОМАНДАНТЭ" по договору аренды нежилого помещения N б/н от 17.07.2006.
С целью установления факта достоверности
сведений и информации, представленных в лицензирующий орган, были проведены
мероприятия налогового контроля в отношении руководителей и специалистов
вышеуказанных организаций.
Согласно протоколу допроса свидетеля N
14-10/274 от 21.09.2010 Спесивых Александр Сергеевич пояснил, что наем
работников не осуществлял, физические лица, заявленные в документах,
представленных в лицензирующий орган, как работники ООО
"Профстройинвест" ему не знакомы, относительно основных средств и
инвентаря, указанных в тех же документах ничего не знает, высшее образование в
ГОУ ВПО "Московский институт коммунального хозяйства и строительства"
с присуждением квалификации инженер, согласно представленной копии диплома ВСБ
0819021 (регистрационный номер 193 от 17.06.2003) не получал и в данном
институте никогда не обучался. В отношении предъявленных в ходе допроса
документов, а именно: опись документов, представленных соискателем ООО
"Профстройинвест" на получение лицензии (регистрационный номер 39782
от 16.04.2007), показал, что указанные документы не подписывал, их копии не
заверял и подпись не его.
Также, с целью подтверждения
достоверности информации относительно образования Спесивых А.С. инспекцией был
направлен запрос в ГОУ ВПО "Московская академия коммунального хозяйства и
строительства" 1 (письмо N 14-07/072436 от 23.09.2010). Из полученного
ответа (письмо N 621/07-18 от 28.09.2010) следует, что диплом ВСБ 0819021 от
17.06.2003 рег. N 193 на имя Спесивых А.С. не выдавался, в книге регистрации
дипломов за 2003 год данный номер отсутствует.
Относительно руководителя ООО
"ГорСтройИнвест" Колкунова М.В. следует отметить, что согласно
полученным из лицензирующего органа документам, он имеет высшее образование по
специальности "Финансы и кредит", квалификация "Экономист".
Однако образования по профилю работ Колкунов М.В. не имеет.
Кроме того, представленные сведения о
наличии руководителей и специалистов не подтверждаются данными, полученными
налоговыми органами от ООО "Профстройинвест", ООО
"ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ". Так, в отношении
указанных организаций было установлено, что налоговая декларация ООО
"Профстройинвест" по ЕСН за 2007 год представлена с
"нулевыми" показателями, следовательно, работники за соответствующий
период в организации отсутствовали; налоговая декларация ООО
"ГорСтройИнвест" по ЕСН за 2006 год представлена с нулевыми"
показателями, следовательно, работники за соответствующий период в организации
отсутствовали; налоговая декларация ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" по ЕСН за
2005 год представлена с "нулевыми" показателями, следовательно,
работники за соответствующий период у организации отсутствовали.
Из вышесказанного следует, что сведения в
отношении руководителей и специалистов вышеуказанных организаций,
представленные в лицензирующий орган, являются недостоверными.
В отношении оборудования и инвентаря,
необходимого вышеуказанным организациям для осуществления лицензируемой
деятельности направлено поручение в ИФНС России N 34 по г. Москве (N
14-05/32648 от 13.09.2010) об истребовании информации у ООО "ДРСУ
Регионмагистральстрой" ИНН 7734508859 (предоставление в аренду
оборудования и технических средств ООО "Профстройинвест"). Согласно
полученному ответу (N 5630 от 28.09.2010) установлено, что указанная
организация находится в розыске. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность
представлена за 4 квартал 2006 года.
Направлено поручение в ИФНС России по г.
Солнечногорску Московской области N 14-05/32645 от 23.09.2010 об истребовании
информации у ООО "ТДН-База" ИНН 5044038836 (предоставление в аренду
строительной техники и оборудования ООО "ГорСтройИнвест"). Согласно
полученному ответу (N 10-51/6190@ от 17.11.2010) установлено, что ООО
"ТДН-База" не предоставляло по договору аренды строительной техники
никакого оборудования никаким фирмам ввиду отсутствия на балансе организации
какой бы то ни было строительной техники. Никаких взаимоотношений с
организацией ООО "ГорСтройИнвест" не было с момента создания фирмы.
Также, представленные сведения о наличии
на праве собственности или ином законном основании оборудования и инвентаря,
необходимых для осуществления лицензируемой деятельности, не подтверждаются
данными, полученными налоговыми органами от ООО "Профстройинвест",
ООО "ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ". Так, в
отношении указанных организаций было установлено, что в бухгалтерском балансе
ООО "Профстройинвест" за 2007 год основные средства не отражены,
налоговая декларация по налогу на имущество организаций за 2007 год
представлена с "нулевыми" показателями. Следовательно, собственные или
арендованные основные средства (строительные машины, транспортные средства,
механизированный и ручной инструмент, технологическая оснастка, передвижные
энергетические установки, средства обеспечения безопасности, средства контроля
и измерений) на балансе организации отсутствуют; в бухгалтерском балансе ООО
"ГорСтройИнвест" за 2006 год основные средства не отражены, налоговая
декларация по налогу на имущество организаций за 2006 год представлена с
"нулевыми" показателями. Следовательно, собственные или арендованные
основные средства (строительные машины, транспортные средства, механизированный
и ручной инструмент, технологическая оснастка, передвижные энергетические
установки, средства обеспечения безопасности, средства контроля и измерений) на
балансе организации отсутствуют; в бухгалтерском балансе ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" за 2005 год числятся основные средства в сумме 9
000 руб., запасы в сумме 1 000 руб., что соответствует размеру уставного
капитала - 10 000 руб. (минимально возможный размер уставного капитала для
обществ с ограниченной ответственностью). Налоговая декларация по налогу на
имущество организаций за 2005 год представлена с аналогичными показателями
(стоимость имущества на 01.06.2005 - 10 000 руб.). Следовательно, собственные
или арендованные основные средства (строительные машины, транспортные средства,
механизированный и ручной инструмент, технологическая оснастка, передвижные
энергетические установки, средства обеспечения безопасности, средства контроля
и измерений) на балансе организации отсутствуют.
Таким образом, сведения в отношении
оборудования и инвентаря, необходимого вышеуказанным организациям для
осуществления лицензируемой деятельности, представленные в лицензирующий орган,
являются недостоверными.
В отношении зданий и помещений, необходимых
контрагентам для осуществления лицензируемой деятельности направлено поручение
в ИФНС России N 31 по г. Москве (N 14-05/32646 от 23.09.2010) об истребовании
информации у ЗАО "615 СТРОЙУПРАВ" ИНН 7731193047 предоставление во
временное владение и пользование недвижимого имущества (помещения) ООО
"Профстройинвест"). Согласно полученному ответу (N 21-05/33153@ от
11.11.2010) установлено, что ЗАО "615 СТРОЙУПРАВ" не предоставляло во
временное пользование недвижимое имущество и не выставляло счета за аренду
помещения в адрес ООО "Профстройинвест".
Направлено поручение в ИФНС России N 2 по
г. Москве (N 14-05/32647 от 23.09.2010) об истребовании информации у ООО
"КОМАНДАНТЭ" ИНН 7702517339 (предоставление во временное владение и
пользование нежилого помещения ООО "ГорСтройИнвест"). Согласно
полученному ответу (N 21-13/15425дсп@ от 03.11.2010) установлено, что ООО
"КОМАНДАНТЭ" не состояло в договорных отношениях с ООО
"ГорСтройИнвест". Нежилое помещение или его часть во временное
владение и/или пользование ООО "ГорСтройИнвест" не предоставлялось.
Также, представленная информация о
наличии у соискателя лицензии на праве собственности или на ином законном
основании зданий и помещений, необходимых для осуществления лицензируемой
деятельности, не подтверждается данными, полученными налоговыми органами от ООО
"Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ", ввиду отсутствия у указанных организаций
собственных и арендованных основных средств (зданий и помещений), согласно
вышеприведенному анализу бухгалтерской и налоговой отчетности данных
организаций.
Из вышесказанного следует, что информация
в отношении зданий и помещений, необходимых вышеуказанным организациям для
осуществления лицензируемой деятельности, представленная в лицензирующий орган,
является недостоверными.
С учетом изложенных обстоятельств,
следует, что у ООО "Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест"
и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" отсутствуют необходимые лицензионные условия
и требования для получения соответствующих лицензий, документы (информация)
представленные в лицензирующий орган являются недостоверными, в силу их
подписания неустановленными лицами, а также фактического отсутствия
необходимого оборудования, инвентаря, квалифицированного штата сотрудников,
необходимого для реального осуществления строительных отделочных работ.
Следовательно, нет оснований считать, что данные организации имеют
предусмотренное и закрепленное законом право выступать исполнителями
строительных отделочных работ.
Нельзя согласиться с выводом суда о том,
что налоговый орган руководствовался данными представленными контрагентами на
момент представления лицензии, при этом проверка проводилась за 2007 - 2009
годы и на этот период у организаций могли быть соответствующие договоры с рядом
иных организаций, имеющих технику и персонал на выполнение конкретного объема
работ.
Данный вывод суда противоречит имеющимся
в дела доказательствам, поскольку помимо документов, представленных в материалы
дела, подтверждающих тот факт, что на момент получения лицензий у
субподрядчиков отсутствовали необходимые лицензионные условия и требования:
оборудовании, инвентарь, квалифицированный штат сотрудников (что фактически не
опровергается ни судом, ни заявителем), инспекцией представлена также
бухгалтерская и налоговая отчетность, свидетельствующая об отсутствии данных
условий и на момент заключения договоров.
Заявителем с ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" заключены договоры субподряда N 52-С/07 от
10.01.2007. Инспекцией представлен бухгалтерский баланс ООО
"Инвестстройпроект" за 6 месяцев 2007 года, в соответствии с которым
на начало и на конец отчетного периода основные средства организации составляют
7 000 руб.; арендованные основные средства отсутствуют - строка 910.
Аналогичные доказательства представлены в
отношении "ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ".
Соответственно вывод суда о заключении
договоров с иными организациями, имеющими соответствующую технику и инвентарь,
опровергается представленными в материалы дела доказательствами.
Из материалов дела видно, что
представители заказчиков, осуществлявшие контроль (технический надзор) на
строительных объектах не подтвердили факт привлечения ЗАО
"Инвестстрой-Т" спорных субподрядных организаций.
ЗАО "Инвестстрой-Т" утверждает,
что субподрядчики ООО "Профстройинвест", ООО
"ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" привлекались для
исполнения обязательств принятых на себя обществом, в частности, для исполнения
ряда договоров подряда, заключенных с ОАО "Международный Аэропорт
Шереметьево", Фирма "Штрабаг АГ", ООО "АКВА ВИЖИОН".
С целью установления факта реального
выполнения отделочных работ указанными субподрядчиками на объектах
строительства ОАО "Международный Аэропорт Шереметьево", Фирма
"Штрабаг АГ", ООО "АКВА ВИЖИОН" проведены допросы лиц,
осуществлявших контроль и технический надзор на данных объектах.
Так, в отношении объектов строительства
ОАО "Международный Аэропорт Шереметьево" (далее ОАО "МАШ")
проведены допросы заместителя генерального директора по инфраструктуре Тумеля
Е.З. и главного инженера Дирекции по строительству Черненкова Д.И.
Согласно протоколу допроса свидетеля N
14-10/283 от 28.09.2010 Тумель Евгений Зигфридович пояснил, что ОАО
"МАШ" заключало договоры с ЗАО "Инвестстрой-Т" непосредственно
в его лице, привлечение субподрядных организаций осуществлялось с письменного
согласия заказчика (ОАО "МАШ"), руководители субподрядных организаций
ООО "Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" ему не знакомы, указанные компании не помнит,
привлечение данных субподрядных организаций с ним не согласовывалось,
письменного согласия на привлечение ЗАО "Инвестстрой-Т" субподрядных
организаций для выполнения работ, согласно заключенным договорам, не имеется,
такое согласие не подписывал, соответственно предоставить его не может. Тумель
Е.З. также сообщил, что ООО "Профстройинвест", ООО
"ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" работы на
объектах ОАО "МАШ" не выполняли. Кроме того, на объектах ОАО
"МАШ" имеется пропускная система, и допуск сотрудников подрядных
организаций осуществляется по пропускам, которые оформляются согласно заявкам
организаций, у которых заключен договор подряда с ОАО "МАШ" с
обязательным указанием компаний-субподрядчиков, пропуски на сотрудников которых
заказываются. ЗАО "Инвестстрой-Т" в заявках на пропуски сотрудников
субподрядных организаций ООО "Профстройинвест", ООО
"ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" не указывало.
Согласно протоколу допроса свидетеля N
14-10/284 от 28.09.2010 Черненков Дмитрий Иванович пояснил, что контроль
(технический надзор) за выполнением работ, осуществляемых ЗАО
"Инвестстрой-Т", на объектах ОАО "МАШ" осуществлял
непосредственно он, руководители субподрядных организаций ООО
"Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ"
ему не знакомы, равно как и сами организации. Черненков Д.И. указал, что
привлечение субподрядных организаций осуществлялось с письменного согласия
заказчика ОАО "МАШ", однако ЗАО "Инвестстрой-Т" для
согласования привлечения вышеуказанных субподрядных организаций не обращалось,
письменного согласия на привлечение данных субподрядных организаций не имеется.
Также, Черненков Д.И. сообщил, что ООО Профстройинвест", ООО
"ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" работы на объектах
ОАО "МАШ" не выполняли. Пропуски на территорию ОАО "МАШ"
сотрудникам ООО "Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и
ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" для выполнения работ в качестве субподрядных
организаций ЗАО "Инвестстрой-Т" не оформлялись, сотрудники
вышеуказанных организаций в заявках на пропуски, предоставленных ЗАО
"Инвестстрой-Т" не указывались.
В отношении объекта строительства Фирмы
"Штрабаг АГ" "ММДЦ Москва Сити" проведен допрос
руководителя строительства Назарова И.А.
Согласно протоколу допроса свидетеля N
14-10/304 от 29.10.2010 Назаров Илья Александрович пояснил, что являлся
руководителем строительства на объекте "ММДЦ Москва Сити" и
осуществлял контроль (технический надзор) за выполнением работ посредством
прорабов, находящихся в его подчинении, руководители субподрядных организаций
ООО "Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" ему не знакомы, равно как и сами организации.
Назаров И.А. сообщил, что ООО "Профстройинвест", ООО
"ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" работы на объекте
Фирмы "Штрабаг АГ" "ММДЦ Москва Сити" не выполняли. Также,
Назаров И.А. указал, что на объекте "ММДЦ Москва Сити" имелась
пропускная система. Доступ сотрудников подрядных организаций осуществлялся по
пропускам, где указывались ФИО сотрудника, наименование организации и фотография,
список сотрудников на пропуски подавался на бланке организации. Пропуски на
объект "ММДЦ Москва Сити" сотрудникам организаций ООО
"Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" для выполнения работ в качестве субподрядных
организаций ЗАО "Инвестстрой-Т" не оформлялись, сотрудники
вышеуказанных организаций в заявках на пропуски, предоставленных ЗАО
"Инвестстрой-Т" не указывались. На объекте строительства работали
только те организации, с которыми у Фирмы "Штрабаг АГ" были заключены
договоры.
В отношении объекта строительства ООО
"АКВА ВИЖИОН" проведен допрос инженера технического надзора Велькина
Ф.И.
Согласно протоколу допроса свидетеля N
14-10/293 от 16.10.2010 Велькин Федор Иванович пояснил, что осуществлял
контроль качества строительных работ, выполняемых генподрядными и субподрядными
организациями, в том числе и контроль за выполнением работ ЗАО
"Инвестстрой-Т", руководитель ООО "ГорСтройИнвест" ему не
знаком, компанию ООО "ГорСтройИнвест" не знает, привлекало ли ЗАО
"Инвестстрой-Т" субподрядную организацию ООО
"ГорСтройИнвест" для выполнения работ на объекте ООО "АКВА
ВИЖИОН" не знает, но данную организацию на указанном объекте строительства
не помнит. Кроме того, Велькин Ф.И. пояснил, что на объекте строительства ООО
"АКВА ВИЖИОН" имелась пропускная система, пропуски оформлялись в
частности и на сотрудников подрядных организаций, об оформлении пропусков
сотрудникам ООО "ГорСтройИнвест" ничего не знает, все контакты
осуществлялись с ЗАО "Инвестстрой-Т".
В отношении генерального директора ЗАО
"Инвестстрой-Т" Следственным управлением по ЦАО г. Москвы было
возбуждено уголовное дело N 690060 по признакам состава преступления,
предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ. Материалы уголовного дела
полностью подтверждают обстоятельства, установленные налоговым органом в рамках
выездной проверки об отсутствии факта реального выполнения отделочных работ
вышеуказанными контрагентами в качестве субподрядных организаций ЗАО
"Инвестстрой-Т".
Согласно полученным объяснениям,
работники ЗАО "Инвестстрой-Т", являющиеся прорабами на вышеуказанных
объектах строительства также не подтвердили привлечение к выполнению отделочных
работ спорных субподрядных организаций.
Так, согласно полученным объяснениям от
23.05.2011 прораб на объекте ОАО "МАШ - Мекебеков А.З. показал, что
работал в компании ЗАО "Инвестстрой-Т" на объекте ОАО "МАШ"
в должности начальника участка с февраля 2005 года по 11.03.2011, Компания ЗАО
"Инвестстрой-Т" выполняла работы на объекте ОАО "МАШ", а именно:
общестроительные работы. Названия компаний ООО "Профстройинвест", ООО
"ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" ему не известны.
Они ему ничего не говорят. Генеральные директора вышеуказанных компаний ему не
известны, на объекте он их никогда не видел.
Согласно полученным объяснениям от 31.05.2011
прораб на объекте "ММДЦ Москва Сити" Вологжанина А.А. показала, что в
период 2007 - 2008 гг. она работала на объекте "ММДЦ Москва Сити" и
состояла в должности прораба. Компания ЗАО "Инвестстрой-Т" выполняла
работы на данном объекте, а именно: отделочные работы. По поводу субподрядных
организаций ООО "Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и
ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" она ничего пояснить не может. Названия данных
фирм она никогда на объекте не слышала. С генеральными директорами Спесивых
А.С., Поповым А.В., Башиловым А.С., Леоновым М.В. не знакома, никогда о них не
слышала и не видела на данном объекте. Каких-либо документов от имени компаний
ООО "Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" она на объекте не видела, через нее они не проходили.
Таким образом, представители заказчиков,
осуществлявшие контроль (технический надзор) на вышеуказанных строительных
объектах, а также сотрудники ЗАО "Инвестстрой-Т" (прорабы на этих
строительных объектах) не подтвердили факт привлечения ЗАО "Инвестстрой-Т"
субподрядных организаций ООО "Профстройинвест", ООО
"ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ".
Нельзя согласиться с доводом суда первой
инстанции и о том, что протоколы допросов свидетелей Тумеля Е.З., Черненкова
Д.И. Велькина Ф.И. Назарова Н.А. составлены после составления справки о
проведенной выездной проверке (27.09.2010) без принятия решения о проведении
дополнительных мероприятий налогового контроля, что является нарушением п. 6
ст. 101 НК РФ. Указанные протоколы допросов по существу содержащейся в них
информации оценены судом не были.
Налоговый орган на основании п. 5 ст. 200
АПК РФ обязан доказать законность принятого им ненормативного акта (решения),
оспариваемого налогоплательщиком, полученные, после завершения налоговой
проверки и вынесения соответствующего решения, документы, дополнительно
подтверждающие выводы сделанные в оспариваемом решении (не выявляя новые
нарушения), должны оцениваться судом наравне с другими доказательствами,
представленными сторонами.
Кроме того, в соответствии с п. 29
Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 налогоплательщику предоставлено
право представлять суду доказательства которые не были предметом исследования
налогового органа при проведении налоговой проверки. Следует отметить, что
судом приняты и оценены документы, представленные заявителем которые не были
предметом проверки, например согласования о привлечении субподрядных
организаций, исполнительные схемы по объектам, списки работников субподрядных
организаций и т.д.).
Следовательно, в целях равноправия и
состязательности сторон доказательства, добытые налоговым органом за рамками
проверки и имеющие существенное значение для оценки судом, как самого
налогоплательщика, так и лиц, участвующих совместно с ним в осуществлении
хозяйственной деятельности, должны оцениваться судом наравне с ранее собранными
налоговым органом доказательствами. Данный довод подтверждается позицией
Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 02.10.2007 N 3355/07,
Постановлением ДААС по делу N 09АП-5624/2008-АК от 19.11.2008, Постановлением
ДААС по делу N 09АП-5968/2008-АК.
Протоколы допросов представителей
заказчика, как доказательства не выявляют новые обстоятельства, а лишь
подтверждают вывод об отсутствии реального факта осуществления ООО
"Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" отделочных работ в качестве субподрядных
организаций ЗАО "Инвестстрой-Т".
Кроме того, налоговым органом в рамках
проверки были направлены повестки о вызове свидетелей Черенкова Д.И., Назарова
И.А., Велькина Ф.И., Тумеля Е.З. Однако указанные лица в назначенное время в
инспекцию не явились, в связи с чем протоколы допроса были составлены после
составления справки о проведении выездной налоговой проверки.
Более того, при рассмотрении материалов
выездной налоговой проверки - 24.12.2010, заявитель в рамках ст. 101 НК РФ был
ознакомлен с указанными протоколами допросов, соответственно права и законные
интересы налогоплательщика, закрепленные в данной норме нарушены не были.
На основании вышеизложенного, протоколы
допросов являются относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему спору
и подлежат оценки судом в порядке ст. 162 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи с
иными доказательствами с учетом положений ст. 71 АПК РФ.
Таким образом, протоколы допросов
представителей заказчиков, осуществлявшие контроль (технический надзор) на
вышеуказанных строительных объектах не подтвердили факт привлечения ЗАО
"Инвестстрой-Т" субподрядных организаций ООО Профстройинвест",
ООО "ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ".
Следовательно, не подтверждается факт
реального выполнения отделочных работ вышеуказанными контрагентами в качестве
субподрядных организаций ЗАО "Инвестстрой-Т".
При принятии решения суд исходил из того,
что не принимается довод ответчика о том, что работающим на объекте МАШ не
оформлялись пропуска для прохода в зону аэропорта, поскольку судом установлено,
что проведение работ осуществлялось в той зоне аэропорта, нахождение в которой
оформления пропусков не предусматривает. Данный вывод суда необоснован, при
этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание показания свидетелей,
осуществлявших контроль и технический надзор на данном объекте, строительства
ОАО "Международный Аэропорт Шереметьево" заместителя генерального
директора по инфраструктуре Тумеля Е.З. и главного инженера Дирекции по
строительству Черненкова Д.И. свидетельствуют об обратном. Так опрашиваемые
лица пояснили на объектах ОАО "МАШ" имеется пропускная система, и
допуск сотрудников подрядных организаций осуществляется по пропускам, которые
оформляются согласно заявкам организаций, у которых заключен договор подряда с
ОАО "МАШ" с обязательным указанием компаний-субподрядчиков, пропуски
на сотрудников которых заказываются.
Из представленных к проверке актов о
приемке выполненных работ установлено, что работы в ОАО "МАШ"
выполнялись на следующих объектах: МАШ, Терминал 1; МАШ, АВК-2, кабины досмотра
и кабины паспортного контроля.
В отношении указанных объектов Инспекцией
был проведен допрос директора Дирекции по строительству ОАО "МАШ"
Батухтина С.П.
Согласно протоколу допроса Батухтина С.П.
установлено, что строительные объекты ОАО "МАШ", где выполняли работы
ООО "ГорСтройИнвест" и ООО "Профстройинвест" относятся к
режимным объектам для доступа на которые необходимы пропуска. Все заявки на
оформление пропусков поступают в Дирекцию авиационной безопасности.
Объекты МАШ, АВК-2, кабины досмотра и
кабины паспортного контроля находятся в режимной зоне, чтобы попасть на данный
объект необходимо оформить минимум два пропуска: один оформляет Дирекция
авиационной безопасности, другой пропуск оформляется пограничной службой для
допуска в погранзону ("чистая" зона).
Относительно пропускной системы на
территории ОАО "МАШ" Батухтин С.П. пояснил, что указанная система
имелась и имеется. Для оформления пропусков сотрудникам подрядных организаций
необходим заключенный договор, тогда подрядчик подает заявку и оформляются
пропуска. Все заявки поступают в Дирекцию по авиационной безопасности.
Указанные обстоятельства полностью
опровергают вывод суда первой инстанции о том, что проведенные отделочные
работы осуществлялись в той зоне аэропорта, нахождение в которой оформление
пропусков не предусматривает.
Также Батухтин С.П. указал сотрудников
ОАО "МАШ" и ЗАО "Инвестстрой-Т", которые могут располагать
информацией о привлечении субподрядных организаций ООО
"Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ". Таковыми являются Черненков Дмитрий,
осуществляющий контроль (технический надзор) за выполнением работ на объектах
ОАО "МАШ") и Мекебеков А.З. (прораб на объекте ОАО "МАШ").
Показания указанных сотрудников были описаны выше.
Из ответа полученного от Дирекции по
авиационной безопасности ОАО "МАШ" в отношении выдачи пропусков
представителям организаций ООО "Профстройинвест", ООО
"ГорСтройИнвест" и ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" следует, что
пропуска сотрудникам данных организаций для прохода в контролируемую зону
аэропорта Шереметьево не выдавались.
Кроме того, согласно объяснениям Волков
Н.В. - начальник отдела оформления и выдачи пропусков (в обязанности которого
входит контроль за правильностью оформления заявок на выдачу пропусков и самих
пропусков)- пояснил, что заявки на оформление пропусков от компаний ООО
"ГорСтройИнвест", ООО "Профстройинвест", ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" в зону аэропорта Шереметьево не оформлялись и пропуска
данным организациям не выписывались. При этом Волков Н.В. указал, что заявки на
оформление пропусков поступали от ЗАО "Инвестстрой-Т".
Имеется подробный отчет о выдаче
пропусков гражданам, заявленным ЗАО "Инвестстрой-Т" в 2007 году.
Согласно данному отчету в 2007 году пропуска гражданам по подразделению ЗАО
"Инвестстрой-Т" выдавались, однако в указанном отчете также
отсутствуют работники, которые по утверждению представителей ЗАО
"Инвестстрой-Т", являлись сотрудниками ООО "ГорСтройИнвест"
и ООО "Профстройинвест".
Таким образом, сотрудники, которые якобы
являлись работниками ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"Профстройинвест", согласно спискам, представленным в суд первой
инстанции, не могли выполнять строительные работы на объектах ОАО "МАШ"
в силу отсутствия соответствующего разрешения на допуск к объектам ОАО
"МАШ" для выполнения данных работ (отсутствие пропусков, заявок).
Кроме того, часть сотрудников (Доготарь
Р.И., Прокопчук В.В., Тагаев Х.М.), которые якобы являлись в 2007 году
работниками ООО "ГорСтройИнвест", ООО "Профстройинвест",
согласно спискам, представленным в суд первой инстанции, числились в
аналогичном периоде сотрудниками ЗАО "Инвестстрой-Т", что
подтверждается сведениями, полученными из МИ ФНС России по ЦОД, а также
сведениями, представленными по форме 2-НДФЛ за 2007 год.
Также, согласно письму УФМС России по г.
Москве ООО "ГорСтройИнвест", ООО "Профстройинвест", ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" с ходатайствами об оформлении разрешений на
привлечение и использование иностранных работников, оформлении разрешений на
работу иностранным гражданам, подачи уведомлений о привлечении к трудовой
деятельности иностранных граждан прибывших в РФ в порядке не требующем
получения визы в УФМС России по г. Москве не обращались.
Кроме того, гражданам, которые якобы являлись
работниками ООО "ГорСтройИнвест" и ООО "Профстройинвест",
согласно спискам, представленным в суд первой инстанции, УФМС России по г.
Москве не выдавались разрешения на работу в 2007 году, за исключением
Прокопчука В.В., уведомление о привлечении к трудовой деятельности которого
поступало от ЗАО "Инвестстрой-Т".
Кроме того, относительно указанных
обстоятельств налоговым органом приведены дополнительные письменные пояснения и
представлены дополнительные доказательства, которые приобщены судом апелляционной
инстанции в материалы дела.
В ходе проверки ЗАО
"Инвестстрой-Т" установлено, что субподрядчики ООО
"Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" привлекались для исполнения обязательств принятых
на себя обществом, в частности, для исполнения ряда договоров подряда,
заключенных с ОАО "Международный Аэропорт Шереметьево", Фирма
"Штрабаг АГ", ООО "АКВА ВИЖИОН".
С учетом письменных объяснений налогового
органа, а также иных обстоятельств установленных в рамках выездной налоговой
проверки не подтверждается факт реального выполнения отделочных работ
контрагентами ООО "Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и
ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" в качестве субподрядных организаций ЗАО
"Инвестстрой-Т".
Из изложенных обстоятельств следует, что
о том, что заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе
субподрядных организаций.
В соответствии с п. 2. 4. Постановления
Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях
Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть
признана необоснованной при предоставлении налоговым органом доказательств
нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее
получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности
при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных
первичных документов, подтверждающих эту хозяйственную операцию
налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения
соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом
недостоверных сведений или о подложности представленных доказательств.
Вывод о том, что налогоплательщик знал
либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть
сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с
заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым
налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных
обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами
обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".
По условиям делового оборота при
осуществлении выбора поставщика необходимо оценивать деловую репутацию, платежеспособность
контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их
исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов, квалифицированного
персонала и соответствующего опыта (указанная позиция изложена в Определении
ВАС от 22.03.2010 N ВАС-15658/09).
Однако указанные критерии при выборе
контрагентов заявителем во внимание не принимались.
Согласно протоколу допроса N 14-10/276 от
22.09.2010 генеральный директор ЗАО "Инвестстрой-Т" Сингаевский
Василий Николаевич пояснил, что физические лица, являющиеся руководителями ООО
"Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и ООО
"ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ" ему не знакомы. Финансово-хозяйственные
взаимоотношения с данными контрагентами устанавливались непосредственно на строительных
объектах. Договоры со сметами составляли вышеуказанные организации с учетом
предварительно оговоренных условий и объемов работ. Подписание данных договоров
происходило чаще всего на объекте, иногда в офисе ЗАО
"Инвестстрой-Т". Контактными лицами вышеуказанных контрагентов выступали
посредники (определенные лица на строительных объектах, которые знают, что
подрядчику (ЗАО "Инвестстрой-Т") не хватает рабочих, и предлагают
свои услуги по выполнению работ), руководителями организаций они не являлись.
Посредники называли себя представителями данных организаций, при этом их
полномочия не проверялись. Руководители организаций контактными лицами не
выступали.
Заявитель не приводит доводов, по каким
причинам были выбраны именно эти контрагенты, кто выступал представителями
указанных организаций, каким образом осуществлялась проверка деловой репутации,
а также наличие у поставщиков необходимых ресурсов, позволяющих выполнить
обязательства в соответствии с заключенными договорами. Переписка с указанными
организациями у налогоплательщика отсутствует. Доказательств проверки
полномочий руководителя поставщика (подрядчика, исполнителя) на момент
вступления в хозяйственные взаимоотношения налогоплательщиком не представлено.
Довод налогоплательщика о том, что
проверка информации, содержащейся в ЕГРЮЛ находится в рамках должной (разумной)
осмотрительности для налогоплательщика при проверке им деятельности его
контрагентов, а представление копий лицензий на осуществление строительства
контрагентами также является обоснованием должной осмотрительности при выборе
контрагентов обществом, что налогоплательщик никак не мог проверить налоговые
декларации своего контрагента и уплату им платежей в бюджет, доступные методы
не позволяли установить наличие каких-либо налоговых нарушений со стороны
контрагента, необоснован, поскольку, совокупностью доказательств,
представленных в материалы дела доказывает, что ЗАО "Инвестстрой-Т"
действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств
совершения и исполнения соответствующих сделок, знало или должно было знать об
указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных
документов ввиду их подписания лицами, не являющимися руководителями
контрагентов, или о том, что контрагентами по договору являются лица, не
осуществляющие реальной предпринимательской деятельности и не декларирующие
свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от их имени.
В отношении довода о проявлении должной
осмотрительности путем запроса у субподрядчиков копий лицензий на осуществление
строительства следует отметить, что доказательства, приобщенные к материалам
дела, указывают на отсутствие у вышеперечисленных организаций необходимых
лицензионных условий и требований для получения соответствующих лицензий, а
также, на то, что документы (информация) представленные в лицензирующий орган
являются недостоверными, подписаны и представлены неустановленными лицами.
Следовательно, нет оснований считать, что
данные организации имеют предусмотренное и закрепленное законом право выступать
исполнителями строительных отделочных работ, а также считать наличие данных
лицензий обоснованием должной осмотрительности при выборе контрагентов ЗАО
"Инвестстрой-Т".
Таким образом, заявитель не предоставил
доказательств проявления должной осмотрительности при выборе субподрядных
организаций ООО "Профстройинвест", ООО "ГорСтройИнвест" и
ООО "ИНТЕРСТРОЙПРОЕКТ".
Таким образом, доводы заявителя
апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции обоснованными и
подлежат удовлетворению.
При наличии указанных обстоятельств
решение суда в указанной части подлежит отмене, в удовлетворении заявленных
требований в данной части следует отказать.
В остальной части решение суда отмене не
подлежит.
Руководствуясь статьями 110, 266, 267
268, 269, 270 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от
08.06.2011 по делу N А40-26949/11-20-117 изменить.
Отменить решение в части признания
недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение ИФНС N 9 по
г. Москве N 14-04/5623 от 31.12.2010, вынесенное в отношении ЗАО
"Инвестстрой-Т" в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в
сумме 8 229 608 руб., указанной в пункте 3.1 резолютивной части решения, в
части уменьшения сумм НДС, заявленных к вычету на сумму 6 172 208 руб.,
указанных в пункте 3.1 резолютивной части решения, пени в части неуплаченных
сумм налога на прибыль в сумме 2 569 256 руб., указанные в пункте 2
резолютивной части решения, пени в части неуплаченных сумм НДС в размере 2 633
396 руб., указанные в пункте 2 резолютивной части решения, штрафы за
неуплаченные суммы налога на прибыль в сумме 1 632 070 руб., указанные в пункте
1 резолютивной части решения и в части взыскания с ИФНС N 9 по г. Москве в
пользу ЗАО "Инвестстрой-Т" госпошлины в размере 2 000 руб. уплаченную
платежным поручением N 110 от 14.03.2011.
Отказать ЗАО "Инвестстрой-Т" в
удовлетворении требований к ИФНС N 9 по г. Москве о признании недействительным,
не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решения ИФНС N 9 по г. Москве N
14-04/5623 от 31.12.2010, вынесенное в отношении ЗАО "Инвестстрой-Т"
в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 8 229 608 руб.,
указанной в пункте 3.1 резолютивной части решения, в части уменьшения сумм НДС,
заявленных к вычету на сумму 6 172 208 руб., указанных в пункте 3.1
резолютивной части решения, пени в части неуплаченных сумм налога на прибыль в
сумме 2 569 256 руб., указанные в пункте 2 резолютивной части решения, пени в части
неуплаченных сумм НДС в размере 2 633 396 руб., указанные в пункте 2
резолютивной части решения, штрафы за неуплаченные суммы налога на прибыль в
сумме 1 632 070 руб., указанные в пункте 1 резолютивной части решения и в части
взыскания с ИФНС N 9 по г. Москве в пользу ЗАО "Инвестстрой-Т"
госпошлины в размере 2 000 руб. уплаченную платежным поручением N 110 от
14.03.2011.
В остальной части решение суда оставить
без изменения.
Взыскать с ЗАО "Инвестстрой-Т"
государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 1.000 руб. по
апелляционной жалобе.
Постановление вступает в законную силу со
дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления
в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья:
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
Судьи:
С.Н.КРЕКОТНЕВ
Р.Г.НАГАЕВ